Referéndum y derechos humanos
La Defensoría de los Habitantes cuestiona la interpretación del TSE de la ley del Referendo
Luis Gerardo Fallas
Defensor Adjunto de los Habitantes

El sometimiento al mecanismo de referéndum, del proyecto de “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo” por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, nos enfrenta a una situación jurídica que no podemos dejar pasar, sin que la oportunidad valga para establecer un debate que permita dimensionar los efectos de dicha determinación, frente al tema de los derechos humanos, los compromisos asumidos por el país en esta materia y la interpretación misma del artículo 105 de nuestra Constitución Política.

Sin embargo, por la sensibilidad del tema, es prudente por un principio ético, que como punto de partida definamos el campo en que, dicha discusión ha de producirse, y entonces el debate jurídico se separe de cualquier otro.

Y es que, en el tema de la discusión jurídica, es necesario dimensionar los parámetros que el derecho de la constitución impone a las interpretaciones de su texto, frente a los derechos de las personas, lo que nos lleva al primer aspecto a aclarar, que los derechos humanos, son aquellos inherentes a la persona, por su condición misma, y no por el reconocimiento que una sociedad proclame en una circunstancia histórica determinada.

En este sentido hoy más que nunca entendemos que el derecho a la vida está por sobre cualquier legislación que autorice la pena de muerte y que el derecho a la libertad de expresión está por sobre todo régimen político que la reprima o censure. Por esta razón, consideramos el derecho a ser diferente, como la correcta interpretación del derecho a la igualdad jurídica y como elemento esencial del derecho a la autodeterminación individual.

En esta línea argumentativa, integramos al referéndum, como un medio extraordinario de la función legislativa y expresión de la democracia participativa, pero sometida a los mismos controles de constitucionalidad que los procesos legislativos ordinarios. La reforma al artículo 105 constitucional ocurrida mediante Ley No. 8281 de 28 de mayo de 2002, introduce el referéndum, como el mecanismo por medio del que el pueblo puede ejercer la potestad legislativa; sin embargo, la reforma del citado artículo constitucional, en su párrafo segundo, establece, que este medio de legislar “no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa”.

¿Lista cerrada?

¿Cuáles son las razones por las que el legislador excluye estas materias del poder legislador del pueblo?; la respuesta es que son temas que su contenido e impacto sobre la población y las finanzas públicas, deben someterse a rigores ordinarios. Parecería lógico que un proyecto de ley que pretenda establecer un paquete tributario, sometido a referéndum, no gozaría del beneplácito del pueblo. O bien, un referéndum para aprobar una ley que elimine los impuestos a los combustibles, gozaría de tal popularidad, que someterlo a referéndum sería de mero trámite.

Pero entonces, ¿establece el artículo 105 una lista cerrada de materias excluidas del referéndum?; el Tribunal Supremo de Elecciones ha considerado necesario interpretar restrictivamente el régimen de limitaciones a la participación ciudadana directa en asuntos de trascendencia nacional. Sin embargo, la posición de la Defensoría de los Habitantes cuestiona esta interpretación, ya que la misma deja de lado el examen integral del artículo 105 constitucional, tanto en su propio texto, como en la relación de este con el resto del derecho de la constitución.

Las razones del cuestionamiento, radica en que el propio artículo 105 en su párrafo primero, establece un límite insalvable, los “tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional”.

Esto tiene una explicación significativa, en virtud de la calificación que la propia Sala Constitucional ha hecho de los tratados internacionales aprobados por el país y que regulan derechos humanos. En este sentido, la Sala ha sido reiterativa en afirmar que en materia de derechos humanos, cuando los instrumentos internacionales brindan una mayor cobertura, protección o tutela de un determinado derecho, deben prevalecer por sobre la normativa infraconstitucional e inclusive la propia Constitución.

Hay que advertir, que el artículo 2 de la Ley 8492, para la regulación del referéndum, como ha advertido la Defensoría, no reproduce en su totalidad el texto del artículo 105 constitucional, omitiendo la referencia expresa a la limitación que establece su párrafo primero. Esta omisión torna inconstitucional, no solo el artículo 2 de la Ley de Referéndum, sino que además explica el criterio del Tribunal Supremo de Elecciones, que excluye el tema de los convenios internacionales que regulan derechos humanos, de la lista de materias excluidas.

Es necesario llamar la atención sobre la importancia de este debate, debido a que las personas que han elegido a un compañero o compañera del mismo sexo para convivir, son tan solo uno de los grupos que representan parte de la realidad costarricense, pero además existen las personas con discapacidad, los grupos indígenas, religiosos, mujeres, privados de libertad, adultos mayores, entre otros, que con evidentes diferencias entre sí, comparten la consideración que sus derechos deben decidirse por los procedi- mientos legislativos ordinarios, en los que ha de privar el estudio, el debate, el diálogo y el respeto a los compromisos internacionales asumidos por el país, en materia de derechos humanos.

Hoy estamos colocando en el centro de la discusión los derechos de las personas; y mal haríamos si no hacemos todos los esfuerzos a favor de su protección para vivir en igualdad dentro de la diversidad y respeto a la identidad de cada uno de nosotros.

LA NACIÓN, Costa Rica, 26-6-2010
http://www.nacion.com/2010-06-26/Opinion/Foro/Opinion2424546.aspx